بحوث ودراسات في القانون الخاص ج1

ملخص بخصوص بحث الخصومة ـ الصفة ـ في الدعوى المدنية 1.[size=1]  [/size]الخصومة لغةً هي الجدل والمنازعة ، وخاصمه أي جادله ونازعه، وفي الاصطلاح الشرعي هي جواب الخصم بالإقرار أو بالإنكار. وفي الاصطلاح الفقهي تعرف بأنها حالة قانونية ناشئة عن مباشرة الدعوى ، ترتب علاقة قانونية بين الخصوم ، بمقتضاها يقوم الخصوم والمحكمة بالإجراءات المؤدية إلى الفصل في الدعوى.أما الصفة ولاية مباشرة الدعوى أو هي عبارة عن سلطة بمقتضاها يباشر الشخص الدعوى أمام القضاء أو هي السند الذي يخول شخص ما الإجراءات أمام القضاء، كما يمكن القول بأن الصفة هي أن تنسب الدعوى إيجاباً لصاحب الحق في الدعوى وسلباً لمن يوجد الحق في الدعوى في مواجهته ، فهي تمييز للجانب الشخصي للحق في الدعوى ولذلك يجب أن تكون الدعوى شخصية. ومن هنا يتضح الخلط الذي وقع فيه المشرع والفقه والقضاء العراقي بإطلاقه وصف الخصومة على شرط الصفة وعدم استعمال المصطلحات القانونية بالدقة المطلوبة لهذين المصطلحين . 2.[size=1]  [/size]وقد اختلف الفقه في عدّ الصفة ـ الخصومة ـ شرطاً قائماً بذاته من شروط قبول الدعوى أم أنها مجرد وصف من أوصاف المصلحة ، وتوزع الرأي على ثلاث اتجاهات كان الراجح منها ، الرأي الذي يذهب إلى الفصل بين شرط المصلحة وشرط الصفة ، وهو الاتجاه الذي أخذ به المشرع العراقي . 3.[size=1]  [/size]يشترط لقبول الدعوى أن تكون للمدعي صفة في إقامتها ، بمعنى أن يكون رافع الدعوى هو صاحب الحق المراد حمايته .وشرط الصفة في المدعى يستخلص من تعريف المشرع العراقي للدعوى حيث نصت المادة (2) من قانون المرافعات المدنية العراقي على أن:" الدعوى :طلب شخص حقه من آخر أمام القضاء". وهذا يعني أن صاحب الحق أو المركز القانوني المعتدى عليه أو المهدد بالاعتداء عليه هو صاحب الصفة الإيجابية في الدعوى، أي المدعي. 4.[size=1]  [/size]يذهب غالبية الفقه إلى أن الصفة في الدعوى تثبت للمدعي إذا كان هو صاحب الحق المطالب به أو كان نائباً عن صاحب الحق بأن كان وكيلاً عنه أو وصياً أو قيماً عليه، وكان بصفة عامة ممثله القانوني . وقد وجدنا أن هذا الاتجاه غير دقيق لأنه لا يميز بين الصفة في الدعوى والصفة في التقاضي، ذلك أن الصفة في الدعوى هي تعبير عن الصلة بين الشخص وموضوع الدعوى وهي لا تثبت إلا لمن يدعي حقاً لنفسه أو مركزاً قانونياً ضد المعتدي، أما الصفة في التقاضي ، فهي تعبير عن صلاحية الشخص في مباشرة الإجراءات القضائية في الدعوى من دون أن تكون له أية صلة بموضوع الدعوى ، إذ قد يستحيل على صاحب الصفة في الدعوى مباشرة الدعوى فيسمح لشخص آخر بتمثيله في الإجراءات كما في حالة تمثيل الولي والوصي للقاصر، فالممثل الإجرائي أو الممثل القانوني لا تكون له صفة في الدعوى وإنما تكون له صفة في مباشرة إجراءات الدعوى ممثلاً لصاحب الصفة في الدعوى . 5.[size=1]  [/size]وضع المشرع العراقي بموجب المادة (4) من قانون المرافعات المدنية معياراً حدد بموجبه صاحب الصفة السلبية في الدعوى ـ أي المدعى عليه ـ وهو من يترتب على إقراره حكم أو من يكون محكوماً أو ملزماً بشيء على تقدير ثبوت الدعوى. 6.[size=1]  [/size]إن أحكام القضاء العراقي لم تستقر على اتجاه واحد فيما يتعلق بخصومة التركة وقد اتضح لنا أن السبب الذي جعل القضاء العراقي يصدر أحكاماً متناقضة في موضوع خصومة التركة هو عدم تحديد المشرع للوقت الذي تنتقل فيه ملكية التركة إلى الورثة. 7.[size=1]  [/size]يعد الدفع بعدم توجه الخصومة من الدفوع التي تتعلق بالنظام العام ، حيث نص المشرع العراقي صراحةً في المادة (80/1) من قانون المرافعات المدنية على أنه يجوز للمحكمة إثارة هذا الدفع من تلقاء نفسها وفي أية حالة تكون عليها الدعوى ، فضلاً عن أن المادة (309/3) من قانون المرافعات قد نصت على أنه لا يجوز إحداث دفوع جديدة أمام المحكمة المختصة بالنظر في الطعن تمييزاً باستثناء الدفع بالخصومة والاختصاص وسبق الحكم في الدعوى ، وبذلك يكون المشرع قد عدّ الدفع بعدم توجه الخصومة من النظام العام لأنه أجاز للمحكمة إثارته من تلقاء نفسها ، كما أجاز للخصم إبداء هذا الدفع في أية حالة تكون عليها الدعوى ولو لأول مرة أمام المحكمة المختصة بنظر الطعن تمييزاً ، كما لمحكمة التمييز التصدي لعدم توجه الخصومة ولو لم يحصل أمامها دفع بذلك.           اما بخصوص موضوع الدفع بعدم الاختصاص المكاني في الدعوى الاعتراضية. فإنه يجيب عن التساؤل الأتي: في حالة إيراد الدفع بعدم الاختصاص المكاني في عريضة الاعتراض على الحكم الغيابي ، ومن خلال نتيجة التحقيق الذي أجرته المحكمة في المرافعة الاعتراضية اثبت المعترض عدم اختصاص المحكمة مكانياً للنظر في الدعوى . فهل تقرر المحكمة إحالة الدعوى إلى المحكمة ذات الاختصاص للنظر في الحكم المعترض عليه موضوعياً؟ أم أنها تقرر إبطال الحكم الغيابي وتحيل الدعوى إلى المحكمة ذات الاختصاص المكاني لتنظر فيها من جديد وتصدر حكمها في موضوعها ؟ أم أنها تقرر إبطال الحكم الغيابي وفي الوقت نفسه تقرر رد الدعوى ليقيم المدعي الدعوى في المحكمة المختصة مكانياً للنظر فيها  ؟. موضوع